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危険負担（きけんふたん）とは、売買などの双務契約において、自己の責めに帰すべき事由によらずに債務が履行できなくなり債務を免れた当事者（債務者）が、相手方（債権者）に対して反対給付を行うよう請求することの可否に関する問題^[1]。双務契約の存続上の牽連関係（けんれんかんけい）の問題である^[1]。

概説

危険負担がどのような場合に問題になるのか、2つの事例に沿って見ていく。

歌手であるAはBが主催するイベントに100万円で出演する契約を結んだ。このときAはBに対してイベントに出演するという債務を負っており、BはAに対して100万円の代金支払債務を負っている。ところがイベント当日になって台風でステージが倒壊し、イベントを行うことができなくなってしまった。
AはBに軽井沢の別荘を3000万円で売却する契約を結んだ。このときAはBに対して別荘の引渡債務を負っており、BはAに対して3000万円の代金支払債務を負っている。ところが、別荘の鍵を渡して登記を移転する（つまり別荘を引き渡す）日の前日、落雷による火事でこの別荘が全焼してしまった。

どちらの場合においてもABの間には双務契約があり、AのBに対する債務が債務者Aの与り知らない理由で履行することが不可能となってしまっている。債務の履行が不可能であるから債務は消滅することになる。しかし消滅した債務と対価関係にあった債務はどうなるのか、という問題が残る。これをどう処理するのかが危険負担の問題である。

ある債務が消滅することによって生じる結果のリスク（危険）について、その債務の債務者が危険を負担することを債務者主義^[2]、債権者が履行不能の危険を負担することを債権者主義といった。上記のような危険（リスク）は、ローマ法以来"casum sentit dominus"（所有者が危険を負担する）などの法格言により認められてきた原則でローマ法では買主が危険を負担する債権者主義がとられていた。

大陸法

危険負担制度は、古代ローマ法に由来する制度であるが、ローマ法の危険負担制度にはもともと買主危険負担主義（periculumemptoris）と賃借人、請負人、被用者危険負担主義（periculumconductoris）があり、買主危険負担主義が他の行為類型にも拡大されていった^[3]。

売買におけるローマ法の買主危険負担主義はどのように生成されたものか必ずしもはっきりしないが、フランスや日本の民法は買主危険負担主義に従った^[4]。しかし、ローマ法の危険負担原理は現代の取引には適合的でないとされ、売買契約のような商品交換型契約では国際物品売買契約に関する国際連合条約（ウィーン売買条約、CISG）のような引渡主義（原則として買主が物品を受け取ったとき等に危険は買主に移転する）を採用すべきといわれている^[5]。これに対して売買以外の双務契約の危険負担は、ローマ法の請負などの債務者主義が一般化・抽象化されて形成された^[6]。

日本の民法改正の議論では廃止も含めて危険負担制度を維持するか検討され、2017年の改正民法では534条と535条を削除し、536条も権利の消滅の問題とするのではなく債権者に反対給付の履行拒絶権を認める形に変更された（2020年4月1日施行）^[7]。

英米法

英米法では伝統的に買主（所有者）危険負担主義がとられていた^[6]。しかし、アメリカの統一商事法典は買主（所有者）危険負担主義ではなく引き渡し時に危険が移転する引渡時危険移転主義を採用している^[6]。

日本の民法における危険負担

日本の現行民法では債権者の反対給付の履行拒絶権によって処理を図っている^[8]。2017年の改正前の民法では危険負担は反対債務が消滅するか否かの問題として扱われていたが、2017年の改正民法では権利の消滅の問題とするのではなく債権者に反対給付の履行拒絶権を認める形に変更された（2020年4月1日施行）^[8]。

現行法

危険負担の規定は任意規定であり特約をすることもできるが、当事者間に合意がない場合は民法に定める危険負担の分配による^[9]。

当事者双方の責めに帰することができない事由による履行不能 - 債権者に履行拒絶権が認められる（民法536条1項）^[9]
債権者の責めに帰すべき事由による履行不能 - 債務者は債権者に反対給付を履行するよう請求できる（民法536条2項）^[9]
債務者の責めに帰すべき事由による履行不能 - 危険負担ではなく債務不履行の問題となる。

当事者双方に帰責事由がない場合

当事者双方の責めに帰することができない事由によって債務を履行することができなくなったときは、債権者に履行拒絶権が認められ、債権者は、反対給付の履行を拒むことができる（民法536条1項）^[9]。

債務は当然には消滅せず、債権者が自己の債務を消滅させるには契約を解除する必要がある（民法542条）^[9]。さらに売買の特別規定として、売買の目的として特定された目的物が、引渡し以前に当事者双方の責めに帰することができない事由によって滅失し、又は損傷したときは、履行の追完の請求、代金の減額の請求、損害賠償の請求及び契約の解除をすることができる（民法567条1項）^[9]。

債権者に帰責事由がある場合

債権者の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなくなったときは、債権者は、反対給付の履行を拒むことができない（民法536条2項前段）。

この場合において、債務者は、自己の債務を免れたことによって利益を得たときは、これを債権者に償還しなければならない（民法536条2項後段）。例えば売主の引渡債務の目的物である不動産が焼失しても火災保険（損害保険）に入っていれば保険金がおりるが、債権者は焼失した不動産の代わりにこの保険金を自己に引き渡すことを請求することができる。つまり代償請求権が認められている。

旧制度

旧制度での債務者主義

日本の民法は、ある債務が消滅することによって生じる結果のリスク（危険）は、その債務の債務者が負う（危険を負担する）という原則を採用した。旧536条1項は「当事者双方の責めに帰することができない事由によって債務を履行することができなくなったときは、債務者は、反対給付を受ける権利を有しない。」としていた。

2017年の改正前民法は、上記1の例のような場合（特定物に関する物権の設定または移転以外を目的とする双務契約）に適用され、歌手Aのイベントに出演するという債務が消滅し、これと対価関係にあるBの代金支払債務も消滅するとしていた。これによって消滅した債務の債務者（歌手A）は、本来ならば受け取れたはずの出演料（代金）を受け取れない、という意味でリスクを負担したことになる。

例外としての債権者主義

2017年の改正前民法は、次のような場合には、例外として債権者主義（債権者が履行不能の危険を負担する）をとっていた。

特定物についての物権の設定移転の場合 - 特定物に関する物権の設定又は移転を双務契約の目的とした場合において、その物が債務者の責めに帰することができない事由によって滅失し、又は損傷したときは、その滅失又は損傷は、債権者の負担に帰する（旧534条1項）^[10]。
停止条件付双務契約の目的物が債務者の責めに帰することができない事由によって損傷した場合(旧535条2項)
債務や物の消滅について債権者に帰責性がある場合（旧536条2項）

上記2の例でいえば、買主Bが引渡し前に下見をした際に失火して、Aの別荘が消滅すれば、別荘引渡債務の債権者であるBの代金支払債務は存続する。このため、引渡債務の債権者Bは債務者Aから別荘の引渡しを受けられないにもかかわらず代金の3000万円は支払わなければならないという結論になる。この場合、消滅した債務の債権者（別荘の買主B）が、目的物が消滅したことによるリスクを負担したということになる。

しかし、旧534条は買主が何も引渡しを受けていないのに売主は代金を請求できるとしており極めて不当と批判されていた^[8]。また、旧535条1項の物の瑕疵と物の滅失の区別はローマ法に由来するものであるが、ほとんど支持されていなかった^[11]。旧535条2項の停止条件付双務契約で危険負担が問題になることはほとんどなく、それが判例で問題になった例もなかった^[12]。

2017年の改正民法で極めて不当と批判を受けていた旧534条と旧534条の特則になっていた旧535条は廃止され、536条も反対給付が消滅するのではなく債権者に反対給付の履行拒絶権を認める規定に変更された（2020年4月1日施行）^[9]^[8]。

日本の建設業における「危険負担」

日本の建設業においては、「危険負担」という概念そのものが、民法上の危険負担とは異なる概念として捉えられている。「土建請負契約にいう危険負担とは、工事の『受渡』にいたる間に請負人が工事において被った損害（なかんずく、不可抗力による損害）を、請負人又は注文者のいずれが負担すべきかという問題であって、必ずしも－いや、むしろほとんどすべての場合には－請負人の履行不能に関するものではなくして、請負人の履行費用の負担に関するものである^[13]」というのが、建設業における「危険負担」の認識である。日本の建設業における「危険負担」には、民法上の危険負担である「履行不能における危険負担」のみならず、天災不可抗力による事情変更（設計変更）なども含まれる。そのような「危険負担」についての規定は、民法にも存在しない^[14]。

日本の建設業における「危険負担」に関し、建設業法第19条第1項には、建設工事請負契約の締結に際して書面に記載しなければならない事項として、以下の内容が掲げられている。

当事者の一方から設計変更又は工事着手の延期若しくは工事の全部若しくは一部の中止の申出があった場合における工期の変更、請負代金の額の変更又は損害の負担及びそれらの額の算定方法に関する定め
天災その他不可抗力による工期の変更又は損害の負担及びその額の算定方法に関する定め
価格等の変動若しくは変更に基づく請負代金の額又は工事内容の変更
工事の施工により第三者が損害を受けた場合における賠償金の負担に関する定め

履行危険

上述してきた危険負担の内容は、双務契約で片方の債務が消滅した場合のもう片方の債務（反対債務）の扱いという「双務契約の牽連性（存続上の牽連性）の問題」であった。これに対して、何をすれば・どの時点で債務者は引渡債務を完了したことになるのか（いつ引渡債務は消滅するのか）という意味で「危険負担」という言葉が用いられることもある。これは双務契約の牽連性の問題としての危険負担を論じる前段階である。よって両者を区別するため、この問題を履行危険と呼ぶ場合がある^[15]。国際取引契約におけるFOB（free on board、本船渡し）やCIF (cost, insurance and freight) において「物品が本船の船上に置かれたときに危険が移転する^[16]」といわれることがある。これは貿易などにおいて品物が船積されるときに、その品物が本船の船上に置かれた時点で売主は引渡債務を完了したことになる（よって船が沈没しても売主は再び品物を調達する必要はない）という意味であるが、ここでいう「危険」とは履行危険のことなのである。双務契約の牽連性の問題としての危険負担は、「船が沈没して引渡債務が履行不能となった場合、反対債務である代金債権の履行拒絶権が発生するかどうか」の問題であって、「引渡債務が完了したかどうか」という問題とは（密接に関わるものの）別の話である。

脚注

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^ ^a ^b 松尾弘『民法の体系第6版』慶應義塾大学出版会、278頁。ISBN 978-4766422771。
^ 「債権者主義」、「債務者主義」という場合の「債権者」、「債務者」とは、消滅した債務の債権者・債務者を基準としている。
^ 半田吉信「危険負担制度廃止論批判」『千葉大学法学論集』第25巻第2号、50頁。
^ 半田吉信「危険負担制度廃止論批判」『千葉大学法学論集』第25巻第2号、50-51頁。
^ 半田吉信「危険負担制度廃止論批判」『千葉大学法学論集』第25巻第2号、4頁。
^ ^a ^b ^c 半田吉信「危険負担制度廃止論批判」『千葉大学法学論集』第25巻第2号、27頁。
^ 浜辺陽一郎『スピード解説民法債権法改正がわかる本』東洋経済新報社、77-78頁。ISBN 978-4492270578。
^ ^a ^b ^c ^d 浜辺陽一郎『スピード解説民法債権法改正がわかる本』東洋経済新報社、78頁。ISBN 978-4492270578。
^ ^a ^b ^c ^d ^e ^f ^g 松尾弘『民法の体系第6版』慶應義塾大学出版会、279頁。ISBN 978-4766422771。
^ ただし、特定物の他人物売買の場合は、債務者主義を採る。確かに一見すると特定物売買であるため、債権者主義が適用されそうである。しかし、他人物売買で特定物が契約後に滅失した場合には、債権者はいまだ所有者となっていないため、債権者に対して「所有者が危険を負担すべき」とはいえず、債権者主義の考えに合致しない。この事から特定物の他人物売買の場合は債務者主義を適用することになる。
^ 半田吉信「危険負担制度廃止論批判」『千葉大学法学論集』第25巻第2号、48頁。
^ 半田吉信「危険負担制度廃止論批判」『千葉大学法学論集』第25巻第2号、49頁。
^ 川島武宜・渡辺洋三『土建請負契約論』日本評論社、1950年
^ “民法（債権関係）の改正と建設業界への影響(11)” (PDF). 建設経済研究所研究所だより No.273. 服部敏也 (2011年11月1日). 2022年4月17日閲覧。
^ 朝岡良平「CIF契約における所有権と危険の移転(3完)--米国統一売買法を中心として」『早稲田商学』第196号、早稲田商学同攻会、1967年7月、1-60頁、ISSN 03873404、NAID 120000790002、2021年5月1日閲覧。
^ インコタームズ2010

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+'''危険負担'''（きけんふたん）とは、売買などの[[双務契約]]において、自己の責めに帰すべき事由によらずに[[債務]]が履行できなくなり債務を免れた当事者（債務者）が、相手方（債権者）に対して反対給付を行うよう請求することの可否に関する問題<ref name="matsuo278">{{Cite book|和書 |author=松尾弘|title=民法の体系 第6版|publisher=慶應義塾大学出版会|page=278|isbn=978-4766422771}}</ref>。双務契約の'''存続上の牽連関係'''（けんれんかんけい）の問題である<ref name="matsuo278" />。
-{{Law}}
-'''危険負担'''（きけんふたん、{{lang-en-short|risk of loss}}）とは、[[双務契約]]において債務者の責めに帰すべき事由によらず[[債務]]が履行できなくなった場合に、それと対価的関係にある債務（反対債務）も消滅するか否かという'''存続上の牽連関係'''（けんれんかんけい）の問題である。以下、日本の法律に基づいて説明する。
+== 概説 ==
-なお、債務者の責めに帰すべき事由による場合は、[[債務不履行]]の問題となる。
+危険負担がどのような場合に問題になるのか、2つの事例に沿って見ていく。
-*民法について以下では、条数のみ記載する。
-==危険負担が問題となる場面==
-まずは危険負担がどのような場合に問題になるのか、2つの事例に沿って見ていく。
 #歌手であるAはBが主催するイベントに100万円で出演する契約を結んだ。このときAはBに対してイベントに出演するという債務を負っており、BはAに対して100万円の代金支払債務を負っている。ところがイベント当日になって台風でステージが倒壊し、イベントを行うことができなくなってしまった。
 #AはBに軽井沢の別荘を3000万円で売却する契約を結んだ。このときAはBに対して別荘の引渡債務を負っており、BはAに対して3000万円の代金支払債務を負っている。ところが、別荘の鍵を渡して登記を移転する（つまり別荘を引き渡す）日の前日、落雷による火事でこの別荘が全焼してしまった。
-どちらの場合においてもABの間には双務契約があり、AのBに対する債務が債務者Aの与り知らない理由で履行することが不可能となってしまっている（なお、債務者に原因がある場合については[[債務不履行]]を参照）。債務の履行が不可能であるから債務は消滅することになる。しかし消滅した債務と対価関係にあった債務はどうなるのか、という問題が残る。これをどう処理するのかが危険負担の問題である。
+どちらの場合においてもABの間には双務契約があり、AのBに対する債務が債務者Aの与り知らない理由で履行することが不可能となってしまっている。債務の履行が不可能であるから債務は消滅することになる。しかし消滅した債務と対価関係にあった債務はどうなるのか、という問題が残る。これをどう処理するのかが危険負担の問題である。
+ある債務が消滅することによって生じる結果のリスク（危険）について、その債務の債務者が危険を負担することを債務者主義<ref name=a >「債権者主義」、「債務者主義」という場合の「債権者」、「債務者」とは、消滅した債務の債権者・債務者を基準としている。</ref>、債権者が履行不能の危険を負担することを債権者主義といった。上記のような危険（リスク）は、ローマ法以来"casum sentit dominus"（所有者が危険を負担する）などの法格言により認められてきた原則でローマ法では買主が危険を負担する債権者主義がとられていた。
-==民法上の原則==
-=== 債務者主義 ===
-日本の民法は、ある債務が消滅することによって生じる結果のリスク（危険）は、その債務の債務者が負う（危険を負担する）という原則を採用している（[[b:民法第536条|536条]]1項）。これを'''債務者主義'''という<ref name=a >「債権者主義」、「債務者主義」という場合の「債権者」、「債務者」とは、消滅した債務の債権者・債務者を基準としている。</ref>。
+=== 大陸法 ===
-上記1の例のような場合（特定物に関する物権の設定または移転以外を目的とする双務契約）に適用され、歌手Aのイベントに出演するという債務が消滅し、これと対価関係にあるBの代金支払債務も消滅する。これによって消滅した債務の債務者（歌手A）は、本来ならば受け取れたはずの出演料（代金）を受け取れない、という意味でリスクを負担したことになる。
+危険負担制度は、古代ローマ法に由来する制度であるが、ローマ法の危険負担制度にはもともと買主危険負担主義（periculumemptoris）と賃借人、請負人、被用者危険負担主義（periculumconductoris）があり、買主危険負担主義が他の行為類型にも拡大されていった<ref>{{Cite journal |和書|author= 半田吉信 |title=危険負担制度廃止論批判 |journal=千葉大学法学論集 |volume=25 |issue=2 |page=50 }}</ref>。
+売買におけるローマ法の買主危険負担主義はどのように生成されたものか必ずしもはっきりしないが、フランスや日本の民法は買主危険負担主義に従った<ref>{{Cite journal |和書|author= 半田吉信 |title=危険負担制度廃止論批判 |journal=千葉大学法学論集 |volume=25 |issue=2 |page=50-51 }}</ref>。しかし、ローマ法の危険負担原理は現代の取引には適合的でないとされ、売買契約のような商品交換型契約では[[国際物品売買契約に関する国際連合条約]]（ウィーン売買条約、CISG）のような引渡主義（原則として買主が物品を受け取ったとき等に危険は買主に移転する）を採用すべきといわれている<ref>{{Cite journal |和書|author= 半田吉信 |title=危険負担制度廃止論批判 |journal=千葉大学法学論集 |volume=25 |issue=2 |page=4 }}</ref>。これに対して売買以外の双務契約の危険負担は、ローマ法の請負などの債務者主義が一般化・抽象化されて形成された<ref name="handa27" />。
-=== 例外としての債権者主義 ===
-民法は、次のような場合には、例外として債権者主義（債権者が履行不能の危険を負担する）をとる。
-#特定物についての物権の設定移転の場合（[[b:民法第534条|534条]]1項）<ref>ただし、'''特定物の他人物売買'''の場合は、'''債務者主義'''を採る。確かに一見すると特定物売買であるため、債権者主義が適用されそうである。しかし、他人物売買で特定物が契約後に滅失した場合には、債権者は未だ所有者となっていないため、債権者に対して「所有者が危険を負担すべき」とはいえず、債権者主義の考えに合致しない。この事から特定物の他人物売買の場合は債務者主義を適用することになる。</ref>
-#[[停止条件]]付双務契約の目的物が債務者の責めに帰することができない事由によって損傷した場合([[b:民法第535条|535条]]2項)
-#債務や物の消滅について債権者に帰責性がある場合（[[b:民法第536条|536条]]2項）
+日本の民法改正の議論では廃止も含めて危険負担制度を維持するか検討され、2017年の改正民法では534条と535条を削除し、536条も権利の消滅の問題とするのではなく債権者に反対給付の履行拒絶権を認める形に変更された（2020年4月1日施行）<ref>{{Cite book|和書 |author=浜辺陽一郎|title=スピード解説 民法債権法改正がわかる本 |publisher=[[東洋経済新報社]]|page=77-78|isbn=978-4492270578}}</ref>。
-上記2の例でいえば、買主Bが[[引渡し]]前に下見をした際に失火して、Aの別荘が消滅すれば、別荘引渡債務の債権者であるBの代金支払債務は存続する。このため、引渡債務の債権者Bは債務者Aから別荘の引渡しを受けられないにもかかわらず代金の3000万円は支払わなければならないという結論になる。この場合、消滅した債務の債権者（別荘の買主B）が、目的物が消滅したことによるリスクを負担したということになる。
+=== 英米法 ===
-==危険の移転時期==
+英米法では伝統的に買主（所有者）危険負担主義がとられていた<ref name="handa27">{{Cite journal |和書|author= 半田吉信 |title=危険負担制度廃止論批判 |journal=千葉大学法学論集 |volume=25 |issue=2 |page=27 }}</ref>。しかし、アメリカの[[統一商事法典]]は買主（所有者）危険負担主義ではなく引き渡し時に危険が移転する引渡時危険移転主義を採用している<ref name="handa27" />。
-上記のような危険（リスク）は、契約の対象が物の場合、所有権とともに移転すると考えられてきた。そして所有権は契約を結んだときに移転すると考えるのが通説であるから、ローマ法以来"casum sentit dominus"（所有者が危険を負担する）などの法格言により認められてきた原則により債権者主義が適用される。しかしこの原則は論理必然というわけではなく、さほど合理性があるわけでもない。しかもあまり妥当とは言えない結果を招くこともあるため（上記の例2がその典型）、契約や条文の解釈によって危険が移転する時期を遅らせようと試みられてきた。すなわち、上記はあくまで民法上の原則であり任意規定であるから、当事者の意思が優先する。危険負担が任意規定であると条文中に明記されてはいないが、危険負担に関する民法の規定自体が買主に不利であるため、特約が許されると考えられるからである。よって特約（契約）で（時には契約を解釈することで黙示的な合意を見出して）危険が移転する時期を遅らせることができる。また、危険が移転するのは目的物の支配可能性が移転したとき（引渡を受けるなどして現実に『自分の物』となったとき）であるというように条文を読み替えてしまうことで債権者主義の適用を回避する法解釈も提案されている。
+== 日本の民法における危険負担 ==
+{{law|section=1}}
+日本の現行民法では債権者の反対給付の履行拒絶権によって処理を図っている<ref name="hamabe78">{{Cite book|和書 |author=浜辺陽一郎|title=スピード解説 民法債権法改正がわかる本 |publisher=[[東洋経済新報社]]|page=78|isbn=978-4492270578}}</ref>。2017年の改正前の民法では危険負担は反対債務が消滅するか否かの問題として扱われていたが、2017年の改正民法では権利の消滅の問題とするのではなく債権者に反対給付の履行拒絶権を認める形に変更された（2020年4月1日施行）<ref name="hamabe78" />。
+=== 現行法 ===
+危険負担の規定は任意規定であり特約をすることもできるが、当事者間に合意がない場合は民法に定める危険負担の分配による<ref name="matsuo279">{{Cite book|和書 |author=松尾弘|title=民法の体系 第6版|publisher=慶應義塾大学出版会|page=279|isbn=978-4766422771}}</ref>。
+* 当事者双方の責めに帰することができない事由による履行不能 - 債権者に履行拒絶権が認められる（民法536条1項）<ref name="matsuo279" />
+* 債権者の責めに帰すべき事由による履行不能 - 債務者は債権者に反対給付を履行するよう請求できる（民法536条2項）<ref name="matsuo279" />
+* 債務者の責めに帰すべき事由による履行不能 - 危険負担ではなく[[債務不履行]]の問題となる。
+==== 当事者双方に帰責事由がない場合 ====
+当事者双方の責めに帰することができない事由によって債務を履行することができなくなったときは、債権者に履行拒絶権が認められ、債権者は、反対給付の履行を拒むことができる（民法536条1項）<ref name="matsuo279" />。
+債務は当然には消滅せず、債権者が自己の債務を消滅させるには契約を解除する必要がある（民法542条）<ref name="matsuo279" />。さらに売買の特別規定として、売買の目的として特定された目的物が、引渡し'''以前'''に当事者双方の責めに帰することができない事由によって滅失し、又は損傷したときは、履行の追完の請求、代金の減額の請求、損害賠償の請求及び契約の解除をすることができる（民法567条1項）<ref name="matsuo279" />。
+==== 債権者に帰責事由がある場合 ====
+債権者の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなくなったときは、債権者は、反対給付の履行を拒むことができない（民法536条2項前段）。
+この場合において、債務者は、自己の債務を免れたことによって利益を得たときは、これを債権者に償還しなければならない（民法536条2項後段）。例えば売主の引渡債務の目的物である不動産が焼失しても[[火災保険]]（[[損害保険]]）に入っていれば保険金がおりるが、債権者は焼失した不動産の代わりにこの保険金を自己に引き渡すことを請求することができる。つまり'''代償請求権'''が認められている。
+=== 旧制度 ===
+==== 旧制度での債務者主義 ====
+日本の民法は、ある債務が消滅することによって生じる結果のリスク（危険）は、その債務の債務者が負う（危険を負担する）という原則を採用した。旧536条1項は「当事者双方の責めに帰することができない事由によって債務を履行することができなくなったときは、債務者は、反対給付を受ける権利を有しない。」としていた。
+年の改正前民法は、上記1の例のような場合（特定物に関する物権の設定または移転以外を目的とする双務契約）に適用され、歌手Aのイベントに出演するという債務が消滅し、これと対価関係にあるBの代金支払債務も消滅するとしていた。これによって消滅した債務の債務者（歌手A）は、本来ならば受け取れたはずの出演料（代金）を受け取れない、という意味でリスクを負担したことになる。
+==== 例外としての債権者主義 ====
+年の改正前民法は、次のような場合には、例外として債権者主義（債権者が履行不能の危険を負担する）をとっていた。
+#特定物についての物権の設定移転の場合 - 特定物に関する物権の設定又は移転を双務契約の目的とした場合において、その物が債務者の責めに帰することができない事由によって滅失し、又は損傷したときは、その滅失又は損傷は、債権者の負担に帰する（旧534条1項）<ref>ただし、'''特定物の他人物売買'''の場合は、'''債務者主義'''を採る。確かに一見すると特定物売買であるため、債権者主義が適用されそうである。しかし、他人物売買で特定物が契約後に滅失した場合には、債権者はいまだ所有者となっていないため、債権者に対して「所有者が危険を負担すべき」とはいえず、債権者主義の考えに合致しない。この事から特定物の他人物売買の場合は債務者主義を適用することになる。</ref>。
+#[[停止条件]]付双務契約の目的物が債務者の責めに帰することができない事由によって損傷した場合(旧535条2項)
+#債務や物の消滅について債権者に帰責性がある場合（旧536条2項）
+上記2の例でいえば、買主Bが[[引渡し]]前に下見をした際に失火して、Aの別荘が消滅すれば、別荘引渡債務の債権者であるBの代金支払債務は存続する。このため、引渡債務の債権者Bは債務者Aから別荘の引渡しを受けられないにもかかわらず代金の3000万円は支払わなければならないという結論になる。この場合、消滅した債務の債権者（別荘の買主B）が、目的物が消滅したことによるリスクを負担したということになる。
+しかし、旧534条は買主が何も引渡しを受けていないのに売主は代金を請求できるとしており極めて不当と批判されていた<ref name="hamabe78" />。また、旧535条1項の物の瑕疵と物の滅失の区別はローマ法に由来するものであるが、ほとんど支持されていなかった<ref>{{Cite journal |和書|author= 半田吉信 |title=危険負担制度廃止論批判 |journal=千葉大学法学論集 |volume=25 |issue=2 |page=48}}</ref>。旧535条2項の停止条件付双務契約で危険負担が問題になることはほとんどなく、それが判例で問題になった例もなかった<ref>{{Cite journal |和書|author= 半田吉信 |title=危険負担制度廃止論批判 |journal=千葉大学法学論集 |volume=25 |issue=2 |page=49}}</ref>。
-==代替物と危険負担==
-上記した二つの例では、売買契約の対象となっていた目的物は消滅してしまえば代わりの物を用意することができない'''不代替物'''（この場合、'''特定物'''と言い換えてもよい）だった。この場合、「その物を引き渡す」ことが引渡債務の内容である以上、目的物が消滅してしまったのだから「その物を引き渡す」ことは不可能となり、引渡債務は当然に消滅してしまう。ところが以下の例では債務の目的物が消滅しても、債務は消滅しない。
+年の改正民法で極めて不当と批判を受けていた旧534条と旧534条の特則になっていた旧535条は廃止され、536条も反対給付が消滅するのではなく債権者に反対給付の履行拒絶権を認める規定に変更された（2020年4月1日施行）<ref name="matsuo279" /><ref name="hamabe78" />。
-#酒屋を営むAはBからビール1ダースの注文を受けた。このときAはBに対してビール1ダースを引き渡さなければならないという債務（引渡債務）を負い、BはAに対してビールの代金を支払わなければならないという債務（代金支払債務）を負ったことになる。用意を済ませたAはバイクに乗ってBの家までビールを届けにいった。しかしその途中、（Aの責によらない）事故で転倒してしまい、ビールはすべて粉々に粉砕されてしまった。
+== 日本の建設業における「危険負担」 ==
-この場合、引渡債務の目的物であるビールが事故で粉々になってしまったが、引渡債務それ自体は消滅しないと考えられている。なぜならば、ビールのように代替性のある物は、ほかからまたビール1ダースを調達してくることができるのだから、その引渡債務が履行できなくなる（履行不能になる）ことは理論上あり得ない。よって危険負担の問題にはならない、というのである。もっとも、いつまでも代替物を調達してくる義務があるとされてしまっては債務者にとってあまりにも酷である。そのため、代替物であっても特定が生じていれば引渡債務が履行不能となり、危険負担の問題が起こりうる（[[b:民法534条|534条]]2項）。
+日本の建設業においては、「危険負担」という概念そのものが、民法上の危険負担とは異なる概念として捉えられている。「土建請負契約にいう危険負担とは、工事の『受渡』にいたる間に請負人が工事において被った損害（なかんずく、不可抗力による損害）を、請負人又は注文者のいずれが負担すべきかという問題であって、必ずしも － いや、むしろほとんどすべての場合には － 請負人の履行不能に関するものではなくして、請負人の履行費用の負担に関するものである<ref>川島武宜・渡辺洋三 『土建請負契約論』 日本評論社、1950年</ref>」というのが、建設業における「危険負担」の認識である。日本の建設業における「危険負担」には、民法上の危険負担である「履行不能における危険負担」のみならず、天災不可抗力による事情変更（設計変更）なども含まれる。そのような「危険負担」についての規定は、民法にも存在しない<ref>{{Cite web|和書|date=2011-11-01 |url=https://www.rice.or.jp/wp-content/uploads/2021/06/Month273.pdf#page=19 |title=民法（債権関係）の改正と建設業界への影響(11) |work=建設経済研究所 研究所だより No.273 |format=PDF |publisher=服部敏也 |accessdate=2022-04-17}}</ref>。
+日本の建設業における「危険負担」に関し、[[建設業法]][[b:建設業法第19条|第19条第1項]]には、建設工事請負契約の締結に際して書面に記載しなければならない事項として、以下の内容が掲げられている。
-==代償請求権==
-民法は危険負担の制度を設けているが、債権者主義が適用される場面（上記2の、別荘を売買したが焼失した例）において、現実には[[保険]]によって処理されることも多い。つまり、売主の引渡債務の目的物である不動産が焼失しても[[火災保険]]（[[損害保険]]）に入っていれば保険金がおりる。このとき、本来なら危険を負担することになる債権者には、焼失した不動産の代わりにこの保険金を自己に引き渡すことを請求することができるという'''代償請求権'''が判決例によって認められている。これは、最終的には保険会社が危険を負担しているともいえる。
+*当事者の一方から設計変更又は工事着手の延期若しくは工事の全部若しくは一部の中止の申出があった場合における工期の変更、請負代金の額の変更又は損害の負担及びそれらの額の算定方法に関する定め
-また、上記２の例において、契約当事者ではない第三者が放火したことによって別荘が焼失していた場合でも、売主(A)はその放火した者（加害者）に対して[[不法行為]]に基づく損害賠償請求権を取得するから、買主(B)はその債権を引き渡すこと（[[債権譲渡]]）や、それによって得た賠償金を引き渡すことを請求できる。この場合、最終的な危険は放火した第三者が負うことになる。
+*天災その他不可抗力による工期の変更又は損害の負担及びその額の算定方法に関する定め
+*価格等の変動若しくは変更に基づく請負代金の額又は工事内容の変更
+*工事の施工により第三者が損害を受けた場合における賠償金の負担に関する定め
 ==履行危険==
-上述してきた危険負担の内容は、双務契約で片方の債務が消滅した場合にもう片方の債務（反対債務）も消滅するのか、それとも存続するのかという「双務契約の牽連性（存続上の牽連性）の問題」であった。これに対して、何をすれば・どの時点で債務者は引渡債務を完了したことになるのか（いつ引渡債務は消滅するのか）という意味で「危険負担」という言葉が用いられることもある。上記した代替物であるビールの引渡債務がいつ消滅するのかという問題（[[#代替物と危険負担|代替物と危険負担]]の節を参照）がそれである。これは本来の意味での危険負担を論じる前段階である。よって両者を区別するため、この問題を'''履行危険'''と呼ぶ場合がある。国際取引契約における[[本船甲板渡し条件|FOB]]（free on board、本船渡し）や[[運賃・保険料込み条件|CIF]] (cost, insurance and freight) において「舷側欄干通過時に危険が移転する」といわれることがある。これは貿易などにおいて品物が船積されるときに、その品物が船の欄干を通過した時点で売主は引渡債務を完了したことになる（よって船が沈没しても売主は再び品物を調達する必要はない）という意味であるが、ここでいう「危険」とは履行危険のことなのである。本来の意味での危険負担は、船が沈没して引渡債務が履行不能となった場合、反対債務である代金債権も消滅するのかどうかの問題であって、引渡債務が完了したかどうかという問題とは（密接に関わるものの）別の話である。
+上述してきた危険負担の内容は、双務契約で片方の債務が消滅した場合のもう片方の債務（反対債務）の扱いという「双務契約の牽連性（存続上の牽連性）の問題」であった。これに対して、何をすれば・どの時点で債務者は引渡債務を完了したことになるのか（いつ引渡債務は消滅するのか）という意味で「危険負担」という言葉が用いられることもある。これは双務契約の牽連性の問題としての危険負担を論じる前段階である。よって両者を区別するため、この問題を'''履行危険'''と呼ぶ場合がある<ref>{{Cite journal|和書|author=朝岡良平 |title=CIF契約における所有権と危険の移転(3完)--米国統一売買法を中心として |journal=早稲田商学 |issn=03873404 |publisher=早稲田商学同攻会 |year=1967 |month=jul |issue=196 |pages=1-60 |naid=120000790002 |url=https://hdl.handle.net/2065/5155 |accessdate=2021-05-01}}</ref>。国際取引契約における[[本船甲板渡し条件|FOB]]（free on board、本船渡し）や[[運賃・保険料込み条件|CIF]] (cost, insurance and freight) において「物品が本船の船上に置かれたときに危険が移転する<ref>インコタームズ2010</ref>」といわれることがある。これは貿易などにおいて品物が船積されるときに、その品物が本船の船上に置かれた時点で売主は引渡債務を完了したことになる（よって船が沈没しても売主は再び品物を調達する必要はない）という意味であるが、ここでいう「危険」とは履行危険のことなのである。双務契約の牽連性の問題としての危険負担は、「船が沈没して引渡債務が履行不能となった場合、反対債務である代金債権の履行拒絶権が発生するかどうか」の問題であって、「引渡債務が完了したかどうか」という問題とは（密接に関わるものの）別の話である。
 ==脚注==
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 ==関連項目==
-*[[契約]]
+* [[契約]]
-*[[危険]]
+* [[危険]]
-*[[債務不履行]]
+* [[債務不履行]]
+* [[同時履行の抗弁権]]
-*[[原始的不能]]
+* [[インコタームズ]]
-:双務契約における、'''成立上の牽連関係'''の問題。片方の債務が初めから実現不可能（原始的不能）な契約は成立しない（よってもう片方の債務も無効である）。
+** [[国際商業会議所]]が策定した[[貿易]]条件の定義。「履行危険の移転がどの時点で行われるか」の定義が含まれる。
-*[[同時履行の抗弁権]]
-:双務契約における、'''履行上の牽連関係'''の問題。片方の債務が履行されるまでは、もう片方の債務の履行をせずともよい。
+{{Normdaten}}
 {{DEFAULTSORT:きけんふたん}}
 [[Category:日本の契約法]]