ノート:温泉権

訂正理由

原記事は，温泉権を「厳密には債権であって、信義則による保護によって物権的性質を示しているとされる」と説明していますが，温泉権同様，法に明文規定の無い譲渡担保権について｢物権法定主義（民法175条）の下で、なぜ譲渡担保という物権が認められるか｣という記載がありますので｢物権法定主義だから温泉権は債権｣と断定は出来ないと考え｢独自研究｣という旨を書き加えました。2017年9月9日 (土) 09:41‎ 2400:4030:a977:9a00:e1b8:4a86:1114:6944.

ご指摘のとおり、温泉権が「信義則の保護を受けた債権」であるという説は、少なくとも典拠のない「独自研究」であると私も考えます。むしろ、温泉権は「物権」であるとするのが通説であり、慎重な言い方をしても「（物権であるか債権であるかはともかく）物権的権利を有する権利」であるということになるでしょう。「信義則の保護を受けた債権」という説は聞いた記憶がありません。

しかし、過去の履歴やノートの議論にも見れば分かるとおり、本項目に関しては、信義則説を強く主張する執筆者がいます。信義則説の典拠としては、ノートに「墓地権」に関する裁判例が示されるだけなのですが、物権説に親和的な法律書や裁判例が本文に追記されても、信義則説に沿うように、例えば、以下の下線部のような加筆がされてしまいます（差分）。

物権法定主義と慣習法上の物権との関係については、信義則による解釈を用いた法益調整の方法として、(1)民法175条及び民法施行法35条は、社会の現実と遊離した規定であるから、無視すべきであるとする説、(2)民法施行法35条は、民法施行後に発生する慣習法上の物権を否認する趣旨ではないとする説、(3)民法175条にいう「法律」には、慣習法も含むとする説、(4)法例2条に根拠を求める説などがある（水口浩ら『物権法』（青林書院）・10頁）。

しかし、原書を確認しても、上記の下線部に相当する記載は見当たりません。最初は、故意の捏造ではないかと呆れたのですが、その後、典拠を捏造してまで独自説を固守するインセンティブもないだろうと考え直しました。信義則説が正しいという立場（信義則説に沿わない「典拠」はないという立場）を前提にすれば、このように「解釈」せざるを得ないのでしょう。

そこで、さしあたり、法律書や裁判例について、前記のような「解釈」がされている部分は、現在の本文のように「これを本項目の説明に従って善解すれば～信義則による法益調整の判断基準となる考え方を整理したものとなろう」というように最低限の調整を試みたところです。しかし、私としては、物権説の立場からの修正に対し、前記のような加筆がされてしまっている経緯にかんがみ、本項目を全面的に修正することは諦めているところです。--153.187.94.210 2017年9月14日 (木) 11:52 (UTC)

訂正理由

原記事は，温泉権を「厳密には債権であって、信義則による保護によって物権的性質を示しているとされる」と説明していますが，寡聞にして，そのような説明をする学説を知りません。例えば，内田貴『民法Ⅰ』（第２版・補訂版）・３４２頁は，「判例は，いくつかの物権を慣習上の物権として認めている．有名なのは，温泉専用権（いわゆる「湯口権｣）を認めた大判昭和１５年９月１８日（民集19-1611）である．」としています。ちなみに，Wikipediaの物権の項も，「慣習法上の物権として入会権、温泉権がある。」としています。

原記事は，温泉権が債権である根拠を物権法定主義（民法１７５条，民法施行法３５条）に求めますが，現在，物権法定主義を理由に，慣習法上の物権を認めない学説はないのではないでしょうか。水口浩ら『物権法』（青林教科書シリーズ）・１０頁の整理によれば，「学説の理論構成は、さまざまである。民法１７５条及び民法施行規則３５条はあまりに社会の現実と遊離した規定であるから、これを無視すべきであるとする説、民法施行法３５条は、民法施行前に発生した慣習上の物権について定めたものであり、それ以後に発生するものを否認する趣旨ではないとする説、民法１７５条にいう法律は憲法上の制定説に限るものでなく、法例２条による慣習法も含むものと解すべきであるとする説、民法１７５条、民法施行規則３５条と無関係に、法例２条の「法令ニ規定ナキ事項ニ関スルモノ」に根拠を求める説などがある。」ということになります。

温泉権の具体的な内容，効果に関する部分について，具体的に誤りを指摘することはできないのですが，全体に「信義則」と絡めた記述であり，どの限度で信用してよいのか分からなかったので，とりあえず削除しました。典拠を確認できるのであれば，その部分の復活に異存はありません。--218.43.25.31 2007年4月7日 (土) 15:32 (UTC)

非常に難しそうなことが書いてあり、私の頭ではよく理解できないのですが、一点確認したいことが。

＞どの限度で信用してよいのか分からなかったので，とりあえず削除しました。

よくわからないからとりあえず削除、よりも先に疑問提議のほうが良いかと思いますが。--MD242 2007年4月7日 (土) 15:36 (UTC)

例えば，原記事中，「新しい土地所有者が十分な補償を支払えば、信義則による保護は外れるから、温泉権は消滅する。」という部分を残すとして，原記事のように，温泉権が債権であることを前提にすれば論理的に意味がつながるのですが，私が訂正したように，温泉権が物権であることを前提にすると論理的に意味がつながらなくなります。私の訂正を容れるのであれば，全体を削除しないと，文章が不整合になってしまうのです。

私が若干の留保をおいたのは，例えば，新しい土地所有者が十分な補償を支払った事情を考慮して，温泉権の消滅を認めた裁判例があるのかもしれないといった可能性があるからです。その場合，「もっとも，…という裁判例もある。」などといった形で書くことにより，私の訂正部分とも整合的な文章になります。

しかし，原記事が，いかなる根拠から，「新しい土地所有者が十分な補償を支払えば、信義則による保護は外れるから、温泉権は消滅する。」と書いたのか不明のため，私には，どのような形で文章を整合させれば良いのか分かりませんでした。そこで，とりあえず削除したのです。

以上の趣旨を踏まえた上，Wikipediaの編集方針に沿った解決方法があるのであれば，特に争いません。--218.43.25.31 2007年4月8日 (日) 10:59 (UTC)

私の頭では理解できない、って書いておきながらそれに被せてくる様に難しいことを書かれるとはこれはなかなか手厳しい。とりあえずRevertして、問題提起タグを貼って議論の後、内容を対処しましょう。{{seetalk|notice-type=提案|notice-summary=○○について。議論は[[ノート:温泉権]]でお願いします。}}ってタグを貼ります。218.43.25.31さんには申し訳ありませんが、「○○について」に何を書いたらよいか教えてください。--MD242 2007年4月8日 (日) 13:51 (UTC)

＞手厳しい

すいません。正確を期して説明しようとしているだけで，悪意はないのですが。

一般化すると，原記事は，（１）定説に反する考え方，（２）定説に反する考え方に基づき真偽不明の一定の事実を説明した部分からなり，（１）を訂正するのは簡単なのですが，（２）をどのように扱ったらよいか分からないということが言いたいのです。…かえって，わかりにくいか（笑）。

「○○について」は，「温泉権を債権であると説明する見解について」あたりでよいのではないのでしょうか。--218.43.25.31 2007年4月9日 (月) 13:11 (UTC)

では、一旦Revertの上{{seetalk|notice-type=提案|notice-summary=温泉権を債権であると説明する見解について。議論は[[ノート:温泉権]]でお願いします。}}ってタグを貼ります。本件は私は議論には参加できるレベルにないので、218.43.25.31さんに議論はお任せします。Max一月くらい様子見て。合意形成or意見無しならば、合意形成後文章or218.43.25.31さんの編集後の状態にしましょう。—以上の署名の無いコメントは、MD242（会話・履歴）さんによるものです。

訂正不要理由

慣習による物権を認めた最高裁判例はありません。すべて「物権的権利」という書き方です。 必ず「的」が入るので、物権ではないということです。物権法定主義が法律にはっきり書かれているのですから当然ですね。内田先生の著作も読みました。著作を引用するときは、全文を理解したうえで論証しなければなりません。 内田先生のいうところの「物権」とは、物に対する権利という意味で「物権」という言葉を使っています。 この定義によれば、物権的債権は「物権」に含まれることになりますね。 ところが、民法の物権法定主義の条項で用いられている定義を用いれば、法定でないものは物権ではないのですから、 温泉権は債権となります。 当事者が勝手に作った物権の設定契約は、物権法定主義の条項によって、すべて債権契約として取り扱われるからです。 法律用語の定義は、法律の定義に従うのが正しい定義の方法でしょう。 もちろん、物に対する権利を「物権」と定義するならば、物権的債権は「物権」になるということを追記されても構いません。この手の紛争は、たいていが定義の問題に帰着します。 上のほうで誰かが記載しているように、債権であるならば、十分な補償があれば信義則による保護は外れます。 司法試験に出るかもしれないほどの民法の一般的な問題ですね。 物に対する権利を「物権」と定義しつつ、「物権」だから信義則による保護が外れないというのは、論理的に間違いです。 「物に対する権利を「物権」と定義すれば、「物権」には、十分な補償によって信義則による保護が外れるものと、十分な補償を支払っても設定を外せないものがある。」と書くのが正しいでしょう。 温泉権を入会収益権と混同されている本も、しばしば目にします。入会収益権とは、入会団体という団体の会員としての権利です。土地の所有者は入会団体であって、登記名義人ではないので、登記名義人の一方的な意思では、たとえ補償金を支払うと言っても、入会収益権は外せません。 入会収益権の性質を前提に、温泉権が補償を払っても信義則による保護が外れない等と論じられても困ります。 もちろん、温泉に関する入会収益権を「温泉権」と言うこともあると記載した上で、「入会収益権に属する温泉権は～・・・」という論証をすることは大いに結構なことですよ。 ここの本文で扱っている「温泉権」とは、明治以降にボーリング等で掘り当てられた温泉であって、新規に設定され転売の対象とされているものです。現在、一般に取引の対象となっている「温泉権」はこのタイプのものです。 温泉権の設定についてですが、「温泉権」の設定契約書に「温泉権を設定する」などと書いても、そこに書いている「温泉権」を物権として保護する法律がありません。「慣習上の物権的権利の温泉権を設定する。」と契約書に書いても、そこに書いている「慣習上の物権的権利の温泉権」の定義は何なのかということになります。ただ単に「慣習上の物権的権利の温泉権」を設定するという理解では、権利設定ができないのです。 いや、権利設定はできますが、勝手に作った物権設定契約とみなされて、物権法定主義の条項によって債権設定として扱われます。 ですから、一般に取引の対象となっている「温泉権」は、契約書の効力による債権と信義則による保護という形を採っています。当初から債権として設定され、信義則による保護を前提とした契約なので、改めて債権かどうかを確認する裁判など有り得ません。信義則による保護を前提とした温泉に関する債権が、現在、一般に「慣習上の物権的権利の温泉権」と呼ばれているものです。 温泉権を慣習上の物権的権利と判断した最高裁判例は、いずれも債権と信義則によって説明できますから、この点についても整合性が満たされるので問題はありません。—以上の署名の無いコメントは、Nihonkai15（会話・履歴）さんによるものです。

温泉権を債権と信義則で説明することが可能であること認めます。大審院が「物権的権利」という言い回しをしていることも認めます。しかし，「温泉権は債権であり，信義則上の保護が与えられているにすぎない。」という理論を積極的に示した学説，裁判例はありますか。出典を挙げてください。前掲内田は，「物権は，民法をはじめとする法律に定めたもの以外は，当事者が合意で創設することはできないもとのされている（１７５条）。これを物権法定主義という。」「しかし，物権法定主義をとると，早速生じてくるのが，慣習法として存在している物権は全く認められないか，という問題である。」「そこで，判例は，いくつかの物権を慣習法上の物権として認めている。」「有名なのは，温泉専用権（いわゆる「湯口権」）を認めた大判昭和１５年９月１８日（民集１９－１６１１）である。」（３４１～３４２頁）としているのであって，物権法定主義（１７５条）にいう「物権」との関係において，温泉権を「物権」と呼んでいることは明らかです。--旧「218.43.25.31」

なお，「債権」＋「信義則」で説明することに疑義を表しているのであって，「物権」という名称に拘っているわけではありませんので，法的性質を曖昧にしたまま，「慣習により物権的性質を有するとされる。」などといった表現であっても，特に異議はありません。--旧「218.43.25.31」—以上の署名の無いコメントは、219.161.84.48（会話・履歴）さんによるものです。

独自研究タグについて

Lenny氏が独自研究タグを貼られましたが、一旦コメントアウトしました。何を判断理由として独自研究タグを貼ったのか理由が不明であること、また仮に独自研究の理由が「温泉権を債権であると説明する見解」ならば、ノートで議論のためやはり貼ってあるのは不適当と判断しました。法律論は私は詳しくないのでこれが本当に独自研究なのかわかりませんが、ノートでの議論内容以外に独自の研究と判断できる理由があるのならば、再度理由付で貼ってください。--MD242 2007年5月9日 (水) 11:19 (UTC)

議論の帰趨

長い間，放置してしまって申し訳ないのですが，結局，温泉権を「債権」＋「信義則」で説明する見解について，典拠はないということでよいでしょうか。また，「十分な補償を支払えば、信義則による保護は外れるから」云々のあたりも，特に根拠はないということでしょうか。Nihonkai15さんは，「物権」の項目についても，信義則による説明を追加されたようですが--218.43.24.90 2007年7月21日 (土) 05:21 (UTC)　（旧「218.43.25.31」）

そういうことで、書き換えました。----218.43.25.246 2007年8月19日 (日) 11:39 (UTC)（旧「218.43.25.31」）

日本は物権法定主義を採用している為、法律に定めの無い物権は認められていない。 法律に定めのない物権の設定を目的とする契約は、物権設定契約としては無効であり、債権契約として契約当事者間でのみ有効となるに過ぎない。 温泉権は、物権としては法律で定められていないため、債権であって、信義則によって物権的性質を示しているに過ぎない。さらに、慣習上の物権的権利である「墓地権」は、これを債権とした判例があり、「墓地権」と同様の方法で設定された「温泉権」については、債権であるというほかない。 しかしながら、一般に「温泉権」と呼ばれる権利の中には、物権である温泉入会権や温泉地役権で説明できるものがあり、これらについては、物権であるということができる。 よって、「温泉権」と呼ばれるものを、債権、物権のどちらかに断定することは不適切であり、個別具体的に判断しなければならない。 内田氏の文献において、「温泉権は物権」との記述がなされているとのことであるが、 本件で示された内田氏の文献は、民法入門者向けの解説書であり、説明を簡略化されていることが考えられる。 正式な文献であれば、具体的な事例と「物権である」という結論に至った論証過程が記されている筈であるが、それについての引用は無い。 つまり、当該文献の引用は、文献の引用方法として不適切であり、温泉権のすべてが物権であるという主張は、にわかに信用できない。 以上のことから、削除を行うに足りる程の証拠があるとは言えないため、元の状態に戻すものとする。 ---ＴＫＯ３０００—以上の署名の無いコメントは、TKO3000（会話・履歴）さんによるものです。

（投稿の時系列順に，順番を入れ替えました。）

＞日本は物権法定主義を採用している為、法律に定めの無い物権は認められていない。

現在の学説において，物権法定主義が相対化されていることは，水口浩ら『物権法』を引用したとおりであって，その見解もかなり疑問なのですが，2007年8月19日 (日) 11:38版にしても，温泉権が「物権」であるとはいっておらず，「物権的効力」があるとしかしなかったはずです。

＞よって、「温泉権」と呼ばれるものを、債権、物権のどちらかに断定することは不適切であり、個別具体的に判断しなければならない。

確かに，その辺は明確でなかったかもしれませんが，2007年8月19日 (日) 11:38版は「温泉権に基づく権利主張を認めなかったもの」，つまり債権にすぎないとされた事例も紹介しているはずです。これに対し，現在の版は，何の留保もなく，「厳密には債権」であるとしています。

＞以上のことから、削除を行うに足りる程の証拠があるとは言えないため、元の状態に戻すものとする。

私が問題にするのは，物権か債権かというより，「信義則」を持ち出して縷々説明するところであり，この点の典拠となるものが示されていません。詳細な説明であることからすると，何か典拠があるように思うのですが，現在に至るまで出てきません。魅力的な解釈であり，個人的にも典拠を知りたいところなのですが。墓地権に関する裁判例があるようですが，温泉権に関するものではありません（以上，旧「218.43.25.31」）。—以上の署名の無いコメントは、218.43.25.246（会話・履歴）さんによるものです。

判例について

物権的権利である「墓地権」については、債権契約とした判例がいくつもあるみたいです。 墓地権は「債権＋信義則」のようですね。 「十分な補償で外れる云々」は、債権固有の性質ではない（物権の抵当権にもある）ので、こだわる必要は無いのでは。 物権は物に対する支配権なんだから、支配権を用益ごとに分割するということなら温泉入会権ではないでしょうか。

平成19(レ)36 事件名 墓所使用料前納金返還請求控訴事件 裁判年月日 平成19年06月29日 裁判所名・部 京都地方裁判所 第７民事部

書き換える理由は無いので戻すべきかと思います。 むやみに消すと偽計業務妨害罪で訴えられかねないので。 極力消さないように、追記、追記を重ねるのが安全かと。---立山—以上の署名の無いコメントは、立山2007（会話・履歴）さんによるものです。

裁判例レベルでは，例えば，この問題のリーディングケースとなった昭和43年の山形地裁判決が，「本件温泉利用権の性質（物権か、債権か）」という命題を立てた上，「慣習法たる物権としてその存立を認めることは決して法の理想に反するものでないと解する。」としています。高松高裁昭和56年12月7日判例時報1044号383頁も，「本件温泉については、遅くとも、Ａが××家の当主であった明治二〇年代前後頃において、泉源地である（一）、（二）の山林の所有権とは別個独立に慣習法上の物権としての温泉権が成立し、これをＡが取得するに至ったとみるのが相当である。」としています。この点は，こちらに分があるとは思います。

理論的にはともかく，どう考えても一般の法律書に書かれていることと論調が異なるので，気になって仕方がなかったのですが，反対論が多いようなので諦めます。偽計業務妨害罪で訴えられたら，それはそれで面白いとは思いますが（旧「218.43.25.31」）。—以上の署名の無いコメントは、218.43.25.246（会話・履歴）さんによるものです。

おしらせ

署名を補っておきました。間違っていたら直しておいてください。署名の方法は文末に--~~~~と記述すればOKです。議論の中身についてはとりあえずどちらかに与するつもりはないですが、少なくとも学者の書いた本では温泉権の性質を「債権」と書くことは意図的に避けてるようにも思えます（加藤雅信「新民法体系2 物権法」13頁（第2版）など、あと大学双書とかSシリーズとかもちらっとみたらそんな感じでしたね）。正直名無しのウィキペディアンの方が長々と「論証」されてもあまり意味はないと思うので、粛々と典拠を列挙することの方が説得的だとは思います。--倫敦橋 (Londonbashi) 2007年9月7日 (金) 18:25 (UTC)